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关于果洛藏区建立健全民事习惯法司法适用机制的几点思考
作者:李生梅  发布时间:2014-01-23 15:51:30 打印 字号: | |
  引言:众所周知,果洛藏区的民众从旧有的“游离的”、“各自为政的”社会状态到社会主义社会的过渡,经历了非常巨大的社会变革,由此形成了新、旧秩序间的转变,且随着社会的不断发展,这种社会秩序变化正在进行,这样的现实决定了民众的思想意识必定也要经历一个从传统社会到现代社会的漫长转变,即民众的意识与新秩序产生了一定的脱节现象,这就使得当地社会出现了一定的秩序混乱现象,在这一混乱现象中,习惯法在司法实践中得以适用的现实是存在的,而且多为当地藏族民众所认可和接受,这一现实的存在就给当地的司法机关的法律适用带来了相当的困难,为了解决这一问题,在进行社会主义法治建设的过程中,我们要充分认识到藏族习惯法的合理成分,对此加以吸收借鉴,纳入司法审判程序中;另外我们也要清楚地认识到传统习惯法的局限性,在司法审判活动中弃其糟粕,正确引导藏族习惯法在当地发挥作用,这就要求我们必须建立健全相应的适用机制,以正当的程序实现其应有的秩序价值。

  果洛藏区藏族民事习惯法虽被当地民众极大程度的接受和需求,但它同时也在受国家制定法的影响。社会的发展引起新的社会关系的产生,而新的社会关系的产生必定要求新的制度的规约,果洛藏区社会对旧有习惯法的依赖虽然不可能在短期内消失殆尽,但随着当地社会的不断发展,当地民众对国家制定法的需求也会不断增加,二者必定能找到最佳的契合点,当然实现这一契合点的前提是,应社会发展之需求,对当地藏族民事习惯法的司法适用问题进行分析研究,以正真实现其自身价值。要实现其秩序价值,本文认为需考虑以下几方面的因素。

  一、明确习惯法司法适用的合法性

  就国内而言,根据不完全统计,我国现有法律制度中涉及“习惯”、“风俗习惯”的条款主要有以下这些:《宪法》第4条第4款规定:“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”《中华人民共和国刑法》第147条规定:“国家工作人员非法剥夺公民的正当的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯的,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”第142条规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”第151条规定:“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则,结合当地民族的特点,制定变通的或者补充的单行条例或者规定。”《物权法》第85条规定:“法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定的,可以按照当地习惯。”第116条规定:“天然孳息,由所有权人取得;既有所有权人又有用益物权人的,由用益物权人取得。当事人另有约定的,按照约定。法定孳息,当事人有约定的,按照约定取得;没有约定或者约定不明确的,按照交易习惯取得。”《合同法》第22条规定:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第26条:“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”第60条规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第92条规定:“合同的权利义务终止后,当事人应当遵循诚实信用原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第125条规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”第136条规定:“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”《婚姻法》第36条规定:“民族自治地方人民代表大会和它的常务委员会可以依据本法的原则,结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定某些变通的或补充的规定。”《民族区域自治法》第10条规定:“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”《中华人民共和国集会游行示威法》第2条第5款规定:“文娱、体育活动,正当的宗教活动,传统的民间习俗活动,不适用本法。”《中华人民共和国城市规划法》第14条第2款规定:“编制民族自治地方的城市规划,应当注意保持民族传统和地方特色。”《中华人民共和国国旗法》第7条第2款规定:“尊重少数民族的风俗习惯,各民族都有保持或者改革本民族风俗习惯的自由。”《中华人民共和国监狱法》第52条规定:“对少数民族罪犯的特殊生活习惯,应当予以照顾。” 《中华人民共和国消费者权益保护法》第14条规定:“消费者在购买、使用商品和接受服务时,享有其人格尊严、民族风俗习惯得到尊重的权利。”《中华人民共和国警察法》第20条规定:“人民警察必须做到……尊重人民群众的风俗习惯。”此外,我国的一些地方性法规、民族区域自治法规中也对“习惯”、“传统习惯”有所规定。尽管学界对这些法条的性质有一些争论,如有学者认为这些法条都是“习惯法渊地位”[[1]李可:《习惯法——一个正在发生的制度性事实》,中南大学出版社2005年版,第298-299页。]的规范依据,有学者认为:“我国的《宪法》、《刑法》、《民法通则》、《民族区域自治法》、《婚姻法》、《森林法》、《继承法》、《收养法》、《妇女权益保障法》、《民事诉讼法》等现行法律都明文规定了民事习惯法的法律地位,民事习惯法的司法运用有着明确的法律依据。”[[2]高其才:《民事习惯法的司法运用探析》,高其才主编:《当代中国民事习惯法》,法律出版社2011年版,第148页。]也有学者认为上述我国现有法律制度中关于“习惯”、“风俗习惯”的规定不能为民事习惯的司法适用提供坚实的法律依据,认为除了《物权法》第85条之外,其他的都是作为法律保护的对象。[[3]刘作翔:《民事习惯法法律文化》,高其才主编:《当代中国民事习惯法》,法律出版社2011年版,第32页。]笔者认为,上述的法条为习惯法的司法适用提供了法律依据,是习惯法司法适用的合法性基础。

  事实上,即使在西方各个发达国家,至今司法一直都将习惯法作为法律的渊源之一,[[4]苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,北京大学出版社2011年版,第191页。]许多国家的法律都明文规定,法律无规定从习惯,在许多商法上甚至明确规定,无习惯方适用法律,例如,《瑞士民法典》第1条:本法未规定者,审判官依习惯法;无习惯法者,自居于立法者地位时,所应制定之法规裁判之;《日本法例》第2条:不违反公共秩序及善良风俗的习惯,限于依法令规定被认许或者有关法令中无规定的事项者,与法律有统一效力;《日本商法典》第1条:关于商事,本法无规定者,适用商事习惯,无商事习惯者,适用民法。[[5]史尚宽:《民法总论》,1980年作者自版,第423页。]正如这些国家的法律所规定的,习惯法在其国家内,是具有明确法渊地位的。

  虽然国内学者对习惯法在我国是否拥有法渊地位颇具争论,但是综上所述,不论是我国还是国外一些国家,习惯法的适用其实是具备了相关法律依据的,这也可以为基层法官适用习惯法提供裁判依据,在明确这一点之后,基层法院的法官们在遇到需要适用民事习惯法处理民事纠纷时,不需要在对民事习惯法持“冷漠”、“谨慎”的态度,也不需要对民事习惯法的司法适用有所疑虑。尤其在像果洛藏族自治州这样的民族地区,在司法实践中树立正确的民族习惯法观念,对民族习惯法的司法适用有着举足轻重的作用,应为基层法院的司法人员作为司法一线工作者,直接与案件及案件当事人接触,最能也最应该切实公平有效的为民处理纠纷,这对于如今藏区面临的维稳工作也具有重大意义。

  二、确立民事习惯法的收集、查明与识别、整理机制

  要使习惯法进入司法审判中,首先需要解决的是习惯法的识别和整理以明确习惯法的确切内容。“由于对民间法的良法品质标准只能大体界定其内涵,因此在司法中关于某一民间法是否是善良的,法官之间不可避免地产生这样或那样的分歧。为了避免因分歧而导致的司法裁判不统一,一个较为行之有效的方法就是开展调研工作。例如,姜堰法院通过成立调研组深入群众进行调研,对民间法进行系统收集,分类甄别,初步将恶俗予以剔除。我们在此强调的是:有关民间法的良恶之确认有时需要某种整合力量,例如法院组织系统的调研与甄别工作,这在一定程度上为法官在司法中运用民间法提供了基础,与此同时,也有助于类似案件类似处理,达致司法裁判的统一,从而维护法律的权威。”[[6] 张晓萍:《论民间法的司法运用》,济南,山东大学2010年,第99-100页。]

  关于民事习惯法的收集、查明与识别、整理工作,其实是有经验可循的,在历史上,从1942年5月开始,陕甘宁边区高等法院通过法院系统内部上下级部署工作和学习任务的形式,以县为单位,由各县审判人员对本县的风俗习惯进行了比较系统的调查和甄别,该院共收集到8个县69条具有权利义务内容的民事习惯,并由收集者对之进行了初步的甄别。在此基础上,该院在民事案件的审理中适用了某些习惯。[[7] 王世荣:《陕甘宁编曲高等法院对民事习惯的调查、甄别与适用》,法学研究2007年第3期,第152页。]该院虽然对所收集到的习惯进行了简单的整理,但未能完成系统的分析,也未制定出相关的政策和规则,因此这次调查未能发挥出更大的作用。在当下,最为典型的个案是自2004年以来江苏省姜堰市人民法院逐渐开展的民事习惯的调査、甄别与整理,该院动员法官了解并挖掘周围客观存在的民俗习惯,并经过经验积累后,姜堰市人民法院审判委员会制定了有关民俗习惯引入民事审判工作的指导意见,从某种程度上而言推动了民间法的规范化整理。“当然,在民间法的规范化整理中,我们也不能忽视理论界的学者们所发挥的积极作用,为了使相关的整理与研究成果更好地服务于司法实践,应当进一步加强理论界与司法实务界人士之间的交流与合作,增进资源共享与知识互补,相互配合开展民间法的规范化整理工作,为实现民间法司法运用的统一奠定坚实的基础。”[[8] 张晓萍:《论民间法的司法运用》,济南,山东大学2010年,第136-137页。]“江苏省姜堰法院对民间习俗进行系统收集,院领导请本地贤达、学者提供民俗形成、历史渊源等背景资料,经过广泛收集,已收集到各种民俗近千条,并形成了 10多万字的文字材料。”[[9] 张宽明等:《姜堰适用善良风俗化解民间纠纷》,《人民法院报》2007年,第004版。]这使得民俗习惯的搜集甄别不仅仅是司法实践中的单一活动,而是学理研究和司法实践二者的结合。2007年2月6日姜堰市人民法院审判委员会讨论通过的《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见(试行)》第4条规定:“法官应注意收集当地的善良风俗,及时向院业务庭和审判管理部门报告。审判管理部门应当进行甄别、整理,提请院审判委员会讨论决定,并报上级法院备案。”具体而言,针对民间习惯,“由基层法院调查研究,提出规范意见的草案,在法院内部进行反复的讨论修改,然后在所辖的区域内公布,广发征求意见,特别是要征求地方人大、政协的意见。”“草案经征求意见修改后,提交院审判委员会讨论通过,公布施行,并报上级人民法院备案。上级法院应充分尊重基层法院的意见。基层法院适用这些意见进行裁判,当事人上诉,只要不违反法律的规定,就应当维持。上级人民法院发现基层法院的规范意见违法或者明显不当,应当及时与基层法院沟通,由基层法院通过审判委员会进行纠正。”[[10] 汤建国,高其才主编:《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》,人民法院出版社2008年版,第6页。]有的学者也提出了具体可行的措施:“1、由法官收集当地的民事习惯。由法官去对各地、各行业的习惯进行收集,汇集成册,去伪存真,去粗取精,区分善恶风俗,保留善良风俗,摒弃恶风恶俗,不仅可以使散见于民间的风俗习惯变得相对集中,方便法官在审判过程中查找与适用,为法官在司法实践过程中科学合理地运用民俗习惯提供可资参照的统一标准;另一方面,也有助于法官对当地民事习惯的了解,提高法律素养。姜堰市法院法官深入基层,调査走访,实地调研,从百姓的日常生活中收集到大量的民事习惯资料,并运用科学的编撰方法,形成了《姜堰市民俗习惯风情录》,具体分为日常生活习俗、岁时礼俗、婚俗礼仪、生育礼俗、寿诞礼俗、丧葬礼俗、建房乔迁礼俗、水乡风情等几个部分,内容丰富而详实,展现了姜堰民俗的特有魅力与风采,同时也为民俗审判工作搭建了强有力的信息平台;2、在法院内部论证和讨论。经过收集整理成册的习惯在表达形式上只是民俗习惯的一种记载,是否具有合理性还未见彰显,因此只能作为法官审判时的参照,而不能直接作为裁判的依据。对于其合理性,还需要经过反复论证。该论证不能只在法院内部,由法官完成。而应该在法官们讨论的基础上,对外公布,征询其他法律工作者,诸如法学教授、律师、人民调解员等的意见,广集民智,在广泛的民意基础上完成;3、提交审判委员会讨论通过,形成裁判指导性意见。在积极探索的过程中,姜堰市人民法院形成了《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见》等一系列规范性文件,这一做法受到了江苏省高级人民法院的肯定,并在全省各地予以推广。这种裁判指导意见,不是法律,也不是司法解释,并不具有法的效力。从性质上来讲,对法官也没有强制约束力。这种规范性文件,只是法官长期办案过程中对习惯适用经验的一种总结,对以后的案件审理只能起到导引性作用。但是这种规范性文件的创设,产生的积极意义仍然让人不可小觑。一方面可以节约司法资源,提高司法效率;另一方面,也为地方法院运用民俗习惯解决民事纠纷提供了相对统一的参照标准,有利于形成裁判统一的案件尺度,提高司法的公信力,增强裁决的可接受度。”[[11] 熊性玉:《论民事习惯的司法适用》,重庆,重庆西南政法大学2007 年,第44-45页。]

   果洛藏族自治州作为藏民族的聚居区,正如前文所述,该自治区民族结构相对而言是不太复杂的,因为据2010年全国第六次人口普查数据显示,当地90%以上都是藏族,这为当地藏族民事习惯法的调查收集工作提供巨大的便利,果洛藏族自治州下辖六县,其辖区内藏族民事习惯法的调查收集工作也可以参照前文中所述的陕甘宁地区以及江苏省姜堰市所适用的渠道,由法院带头或者直接实施调查收集工作,在经过内部论证和讨论以及提交审判委员会、同时征询其他法律工作者的意见建议,以及民众中有威信的老者或者人民调解员等的意见建议,最终形成相关的指导意见,为法官适用藏族民事习惯裁判案件提供相应的参照。

  三、民事习惯法司法适用的程序构造 

  完成民事习惯法的调查、收集工作,并不意味着它可以主动地被写入法官的判决书,即习惯法进入司法是各方当事人将其引入的,而在司法中引入习惯法则需要一定的程序规则,在这一程序规则中,具体而言应当包含几个重要的程序环节:当事人对某项习惯(习惯法)的主张、当事人对该项习惯(习惯法)的举证、法官对其的查明与确认。确定明确的诉讼程序机制,要求对民事习惯司法适用的确认标准、确认程序、证据要求和举证责任等问题做出相关规定,在这些方面,有学者提出可以借鉴我国台湾地区民事司法实践的做法。其一,在司法审判中,确立由当事人提出适用民事习惯并由提出的一方当事人承担举证责任的制度;其二,民事习惯一般被认为是存在事实规则,应按一般的证据规则进行质证和认证;其三,法官在认定民事习惯是否适用案件问题时,有基本的原则性规定必须遵循,如有的学者指出民法“公序良俗原则”和“公平原则”可以成为判断一习惯是否为善良风俗进而能否被适用的标准;除此以外,一般情况下,法官应重点考虑以下四个因素:“ 第一,提出适用的民事习惯应是具有确定内容;第二,人们对该习惯有着必须遵守的内心认同;第 三,该习惯被人们持续地遵守和实行;第四,不直接违反制定法规定和善良风俗。”[[12]厉尽国:《民间规范司法适用制度化相关问题研究》,山东大学学报2009年第5期,第25页。]

 (一)确立习惯法司法适用的启动路径

  正如上文中所讲,习惯法不可能主动进入诉讼程序,即使某项习惯法已经经过调查并被记录,它也不会主动地在司法中现身,而需要诉讼的各方参与人将习惯导入司法中,“乡民们依据其所熟悉并信仰的习惯性规则提出诉讼,是习惯进入司法的首要条件”[[13] 朱苏力:《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》,《中国社会科学》,2000年第3期,第30页]也可以说这是习惯法进入司法的启动机制,但是习惯法由谁、如何被提出应当有细致的程序规则。结合全国性典型案例,如发生在四川省宜宾县的“挖祖坟、毁棺木”案和发生在山东省青岛市的“顶盆过继”案等,笔者认为,习惯法进入司法,应当由纠纷当事人在起诉时或者诉讼中提出。

  起诉是民事诉讼程序得以启动、法院介入民间纠纷的前提,即在民事纠纷发生后,如果当事人不提起诉讼,法院根据“不告不理”的原则,不会主动介入,与此同理,笔者认为,当事人应当在起诉时一并主张习惯法,如果原告在起诉时并没有提及习惯法,那么,案件进入诉讼状态后,当事人双方均可以提出习惯法作为其权利依据,即无论原告或者被告,主张习惯法的一方当事人可以在法庭调查或者法庭辩论阶段提出主张。

  此外,有学者主张出现当事人在诉讼请求、事实理由或者辩论阶段提出的权利依据中已经包含依据习惯法的意思,但是未能准确地表达出来的情形时,法官可以运用释明权提示当事人,法官行使“释明权”[ “释明权”是指当事人在诉讼过程中的声明或者意思陈述不清楚、不充分时,或提出了不当的声明或者陈述时,或所取证据不够充分却以为证据已足够时,法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清。把不充分的予以补充,或把不当的予以排除,或者让其提出新的诉讼资料,以证明案件事实的权能。转引自蔡虹:《释明权:基础透视与制度构建》,《法学评论》2005年第1期第22页。]并不是越俎代庖代替当事人进行主张,应当尊重当事人的处分权,[[14] 王林敏:《民间习惯的司法识别》,中国政法大学出版社2011年版,第77页。]当然这种主张为习惯法在司法中的启动提供了一条路径,可是,法官行使释明权是否违背“司法中立”的原则?当事人一方是否会认为该法官的裁判有违公平原则?我们知道民事诉讼法的基本原则之一是平等原则,所以,在诉讼中,法官对一方当事人进行释明,应该同时告知对方当事人,并允许当事人对法官的释明提出异议,如此才能体现诉讼中当事人权利的平等和诉讼的公平。

 (二)明确习惯法证明责任的承担

  习惯法进入司法之后,即在诉讼程序中被提出后应当又谁承担证明其存在的责任?“谁主张谁举证”的原则,证明习惯法存在的责任应当由主张一方承担。主张一方提出以后,则有法官识别、查明,关于习惯法的识别、查明,在上文中已作论述,此处不再赘述。

 (三)确立将习惯法纳入诉讼调解的机制

  在民事诉讼过程中,法官可以基于当事人的意愿,对双方当事人的纠纷进行调解,此谓之 “诉讼调解”,法院可以采取 “援习入调”的方式,在司法实践中通过 “诉讼调解”将习惯吸纳调解决定当中,为了将习惯引入诉讼调解中,一些地方法院还专门出台了相关的 《指导意见》。[[15]汤建国、高其才主编: 《习惯在民事审判中的运用———江苏省姜堰市人民法院的实践》,人民法院出版社 2008 年版,第 8 页。]其次,法院可以通过 “以知参调”或 “以知参审”等方式,邀请拥有当地习惯知识和解纷技能的民间权威主动参与基层法院的司法调解,并以 “人民陪审员”或 “诉讼代理人”等身份加入基层法院甚或上级法院的纠纷解决活动中。借由此种参审方式,习惯也可能得以进入国法。在实践中,官方通常选择关涉民族、民间传统文化、习惯做法甚或宗教信仰方面的案件以让民间权威参审,在事实认定和规范适用方面取得了良好的效果。例如,近年来在川、滇、黔等西部边疆彝族地区,基层法院邀请民间权威 “德古” ( 亦作 “德诂”) 通过参与县人民法院的陪审、诉讼代理等形式,将部分传统习惯吸纳国法之动态运行机制当中。[[16]李剑: 《超越二元对立———再论国家法与习惯法的关系》,《前沿》2011 年第 5 期,第15页。] 再次,法院可以采取 “援习入释”、“援习入造”等方式,在司法审理中通过法律解释、法律续造等方式将习惯纳入法律规范的空隙和漏洞中,以吸纳相关、合理之习惯。江苏省姜堰市人民法院于 2007 年 3 月制定了 《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见 ( 试行) 》,对 《民法通则》第 7 条内含的 “公序良俗”原则进行了细化,为法院 “援习入释”提供了可操作性的原则、标准。[[17]汤建国、高其才主编: 《习惯在民事审判中的运用———江苏省姜堰市人民法院的实践》,人民法院出版社 2008 年版,第 8 页。]

结语:

 引用苏力教授在其《送法下乡》中提到的那句话,习惯法在司法过程中顽强的表现自己,并不意味着现代社会的习惯法就不受国家制定法的影响。[[18]苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2006年版,第260页。

摘要:果洛藏族民事习惯法被当地民众极大程度的接受和需求,但同时也受国家制定法的影响,这使得该地区的司法秩序出现了相应的混乱现象,解决这一问题,不仅需要认识到习惯法的存在价值,更需要建立健全使用机制,以正当的程序实现其应有的价值。

  关键词:民事习惯法,司法适用,程序机制

  作者简介:李生梅(1987—),女,土族,青海省互助县人,果洛州藏族自治州班玛县人民法院,814300,18109753885,spaceice@126.com,科员,法学硕士研究生,研究方向:民商法。

翻译:

  Abstract: The Tibetan Civil Customary Law in Golog Prefecture is widely accepted and needed by local people while influenced by the national legislation, which had led to a relatively messy situation for the local judicial procedure. To solve this problem, it requires not only awareness of the value of Civil Customary Law, but also establishment of a mature operation system; thus the due value of Civil Customary Law could be achieved.

 Key Words: Civil Customary Law, Judicial Application, Procedural System

  Author: Li Shengmei (1987--), female, Tu, born in Huzhu County, Qinghai Province, China; member of People’s Court of Banma County; 18109753885, spaceice@126.com; section member; postgraduate of Law and Legislation. Research Orientation: Civil and Commercial Law.

  果洛藏区藏族民事习惯法也是如此,它虽被当地民众极大程度的接受和需求,但它同时也在受国家制定法的影响,这正如前文中所提到的,社会的发展引起新的社会关系的产生,而新的社会关系的产生必定要求新的制度的规约,果洛藏区社会正处于发展阶段,对旧有习惯法的依赖虽然不可能在短期内消失殆尽,但随着当地社会的不断发展,当地民众对国家制定法的需求也会不断增加,二者必定能找到最佳的契合点,当然实现这一契合点的前提是,应社会发展之需求,对当地藏族民事习惯法的司法适用问题进行分析研究,以便较好的解决文中所涉及的问题,正真实现法律的自身价值。
责任编辑:班玛县人民法院